Rafael Medina

Contratación obra pública. Ahorro de la administración.

08/11/2011

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Rafael Medina

Las ostensibles dificultades económicas que atraviesa la economía española y las restricciones presupuestarias que de ello se derivan -en particular en lo que se refiere a la contratación de obra pública- obligan a un análisis profundo de la normativa sectorial, la cual se ha visto afectada por las disposiciones comunitarias para dotar al sistema de mayor simplificación y racionalidad, así como por la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economía Sostenible.

En definitiva y simplificando al máximo la cuestión, en los tiempos de grave crisis económica y financiera que se ha cebado de modo singular en el sector de la construcción y en pérdida de empleo en general, el legislador pretende acompasar su normativa para impulsar nuestro tejido productivo. Se pretende que el proceso licitador sea lo más objetivo y transparente posible y, en orden a su mejor adaptación a los criterios de competencia, se equilibra la valoración de la oferta económica y técnica de cada proyecto. De este modo y dándose la preponderancia debida a la oferta económica sobre la técnica (y no al revés) las empresas ofertantes pueden ajustar los costes al máximo (al tener más opciones que su sacrificio económico pueda recompensarse con la adjudicación del contrato), obteniéndose así un ostensible ahorro para la administración.

A mayor abundamiento, a la transparencia exigible del proceso ha de contribuir el que el contrato una vez adjudicado pueda ser resuelto si los ¨modificados¨ (alteración del precio del contrato durante la vida de éste ante circunstancias sobrevenidas) superan el 10% del coste del proyecto inicial (Disposición Final Decimosexta punto siete Ley Economía Sostenible).


En la actual coyuntura económica en la que los contratistas compiten cada vez más ante la reducción de los contratos ofrecidos por la Administración -tanto en número como en presupuesto- cada vez son más habituales las ofertas a la baja referidas (ofertas que difieren en demasía con los valores prefijados en el pliego de contratación) denominadas en la Ley de Contratos de Sector Público (LCSP) como Ofertas con valores anormales o desproporcionados.

Con todo, para que proceda la adjudicación a esos potenciales contratistas, el art. 136 LCSP prevé un trámite por el cual el ofertante ha de justificar su oferta precisando fundamentalmente (i) el ahorro que permita la ejecución del contrato por su parte, (ii) las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar el contrato, (iii) el respeto a las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes. En todo caso, será en último término el Órgano de Contratación quien, valiéndose del asesoramiento técnico del servicio correspondiente, determinará si se ha justificado la oferta y, en definitiva, si el contrato puede hacerse al precio ofertado –con el consiguiente ahorro para las arcas del Estado - o si por el contrario ha de adjudicarse a aquel que siendo menos económico sí se adaptó fielmente a las exigencias del pliego.

De manera contraria a lo que pudiera pensarse, no son pocos los casos en los que la Administración finalmente opta por descalificar esa oferta más ventajosa económica, si sus asesores así concluyen. En tal supuesto, el contratista descalificado puede optar por el Recurso especial en materia de contratación (artículo 310 y ss Ley 30/2007 de 30 de Octubre, de Contratos del  Sector Público) de conformidad con las disposiciones comunitarias que impusieron a los Estados miembros el establecimiento de procedimientos de recursos eficaces y rápidos y que supuso en su momento una revisión de la normativa española en orden a su simplificación y racionalización. Dicho Recurso debiera ser ese instrumento eficaz y rápido con el que los administrados –contratistas clasificados- puedan rebatir aquellos actos que consideren no ajustados a derecho. Por tanto, el citado recurso, a cuya solicitud cabe que se acompañe la suspensión del procedimiento de adjudicación si así se solicita (art. 313 LCSP) es, en teoría, la solución apropiada para dotar al sistema de la simplificación y la racionalización pretendida.
No obstante, en el caso de la Comunidad Andaluza, el recurso no parece lo ideal que debiera y ello por cuanto se plantea una duda jurídica en cuanto qué órgano debe resolver. El art. 311 LCSP alude a un órgano a determinar; no habiéndose determinado éste a la fecha, podría pensarse que es el Órgano de Contratación el competente, no obstante ello vulnera la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Diciembre de 2007 así como el artículo 234 del Tratado CE en cuanto a la independencia necesaria entre el poder adjudicador y el órgano del recurso. Planteada la duda, siempre quedará plantear aclaración o reposición de conformidad con el artículo 58 Ley Procedimiento Administrativo en caso que al pie del acto impugnable se nos señale al Órgano de Contratación como órgano competente para el recurso.


CONCLUSIÓN

Analizada así la cuestión, se observa que el legislador (i) viene pretendiendo con todo ello dotar al sistema de mayor transparencia dándole preponderancia a la oferta económica  sobre la técnica y estableciendo la resolución en caso de “modificados” excesivos y (ii) que tanto a través de directrices emitidas por la Intervención General del Estado como por manifestaciones esgrimidas por voces autorizadas del Ministerio de Fomento en alguna asamblea de las patronales del Sector, se aboga firmemente por aplicar la racionalidad en la selección de ofertas y, en definitiva, por no desdeñar ofertas que supongan un ahorro a la Administración, lo que es lo esperable en cualquier tiempo, más aun en los difíciles e inciertos tiempos actuales.

 

Rafael Medina

Medina Pinazo Abogados

 


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